A protecção das fotografias pelo direito de autor em Portugal
As dúvidas parecem ser muitas. Como tal, partilho abaixo o que diz a lei nacional sobre o tema, com comentários meus aos artigos relevantes (in Patricia Akester, Código de Direito de Autor e Direitos Conexos Anotado, Almedina, Coimbra, 2019).
Key insights:
· Nem todas as fotografias são protegidas pelo Direito de Autor;
· Quando o são cabem ao autor da fotografia em questão certos direitos;
· As regras são diversas quando as fotografias são tiradas no âmbito de um contrato de trabalho ou quando são feitas por encomenda.
Artigo 164º – Condições de protecção
1 – Para que a fotografia seja protegida é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor.
2 – Não se aplica o disposto nesta secção às fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas semelhantes.
3 – Consideram-se fotografias os fotogramas das películas cinematográficas.
COMENTÁRIO:
I. O artigo 164 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 declara tutelar apenas a obra fotográfica que seja «criação artística pessoal do seu autor» não postulando o mérito ou o valor artístico da fotografia, mas a originalidade da criação.
Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia, uma fotografia é protegida pelo direito de autor se consistir numa criação intelectual do respectivo autor, reflectindo a sua personalidade, em função das escolhas livres e criativas tomadas durante a sua execução – podendo o autor imprimir o seu cunho pessoal à obra criada através da selecção do pano de fundo, da pose da pessoa a fotografar, da iluminação, do enquadramento, do ângulo, da atmosfera criada, da técnica de revelação ou através da utilização de aplicações informáticas (Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, SPIEGEL-Verlag Rudolf AUGSTEIN GmbH e Co KG and Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH e Co KG, Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, Processo C‑145/10, 1 de Dezembro de 2011, 90-92).
Para que a fotografia seja protegida «é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor», não sendo tuteladas como obras artísticas, por exemplo, as fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios e de desenhos técnicos.
II. Consequentemente, o artigo 164 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 exclui, do âmbito da protecção legal, as fotografias que emergem de uma operação puramente automática.
III. O artigo 164 (3) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985, considera fotografias os fotogramas da obra cinematográfica, donde decorre a aplicação aos mesmos do regime previsto para as obras fotográficas.
Artigo 165º – Direitos do autor de obra fotográfica
1 – O autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retractos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes plásticas.
2 – Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda.
3 – Aquele que utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa.
COMENTÁRIO:
I. O artigo 165 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 concede ao autor da obra fotográfica o direito exclusivo de reproduzir, difundir e pôr à venda essa obra.
Montando a obra fotográfica a uma fotografia de uma obra de arte plástica preexistente (vide anotação ao artigo 3 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985), surgem, lado a lado, o direito de autor do criador da obra de arte plástica e o direito de autor do fotógrafo. Como tal, a utilização dessa obra fotográfica requer a autorização de ambos os autores (artigo 164 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985).
II. O artigo 165 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 estabelece uma presunção iuris tantum, e como tal ilidível por prova em contrário, segundo a qual sendo a fotografia efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, o direito de autor pertence à entidade patronal ou ao comitente. Seja por questões de sigilo, privacidade ou direito à imagem (vide artigo 79 do Código Civil) de quem requer a criação da obra fotográfica, este preceito foge ao regime geral previsto no artigo 14 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 (vide respectiva anotação), não precludindo, todavia, estipulação contratual em contrário.
III. O artigo 165 (3) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 estabelece que a utilização de uma reprodução fotográfica para fins comerciais gera, para o autor, o direito de receber uma remuneração equitativa. O autor não tem, pois, que autorizar essa utilização, tendo, todavia, que ser devidamente ressarcido.
Artigo 167º – Indicações obrigatórias
1 – Os exemplares de obra fotográfica devem conter as seguintes indicações:
a) Nome do fotógrafo;
b) Em fotografia de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada.
2 – Só pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas, não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução.
COMENTÁRIO:
I. O artigo 167 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 é um reflexo do direito à paternidade (vide anotação ao artigo 56 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985).
II. Verificando-se uma violação do preceituado no artigo 167 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985, o fotógrafo apenas pode exigir ressarcimento, nos termos deste diploma, se provar má-fé de quem fez a reprodução (artigo 167 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985). A existência de negligência não é, pois, suficiente para esse efeito.
Artigo 168º – Reprodução de fotografia encomendada
1 – Salvo convenção em contrário, a fotografia de uma pessoa, quando essa fotografia seja executada por encomenda, pode ser publicada, reproduzida ou mandada reproduzir pela pessoa fotografada ou por seus herdeiros ou transmissários sem consentimento do fotógrafo seu autor.
2 – Se o nome do fotógrafo figurar na fotografia original, deve também ser indicado nas reproduções.
COMENTÁRIO:
I. O artigo 168 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 reforça o princípio constante do artigo 165 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 (vide respectiva anotação), no que toca a certas fotografias que sejam executadas por encomenda. Salvo convenção em contrário, dispensa-se o consentimento do fotógrafo para a sua publicação ou reprodução, pela pessoa fotografada, pelos seus herdeiros ou pelos seus transmissários.
II. O artigo 168 (2) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985 é um corolário do direito à paternidade (vide anotações aos artigos 56 (1) e 167 (1) do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos de 1985).
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